بررسی فقهی انتخاب قانون حاکم بر قرارداد توسط متعاقدین در حقوق بین الملل خصوصی

فقه و اصول

مقاله 5، دوره 49، شماره 3 - شماره پیاپی 110، آبان 1396، صفحه 133-152   

نوع مقاله: پژوهشی

شناسه دیجیتال (DOI): 10.22067/fiqh.v0i0.49771

نویسندگان

حسین قافی^{* 1}؛ سید حسن وحدتی شبیری²

¹دانشجوی دکتری حقوق خصوصی دانشگاه قم و عضو هیئت علمی پژوهشگاه حوزه و دانشگاه

²دانشیار دانشکده حقوق دانشگاه قم

چکیده

از جمله مباحثی که در حوزه حقوق بین‌الملل خصوصی مطرح است و درباره آن اختلاف نظرهائی وجود دارد، مسأله تعیین قانون حاکم بر قراردادست. امروزه از منظر حقوقی بسیاری بر این باورند که براساس اصل حاکمیت اراده، طرفین می‌توانند قانون حاکم را خود انتخاب کنند.
در این مقاله عمدتاً بعد فقهی مسأله انتخاب قانون حاکم بر قرارداد توسط متعاقدین، به صورت شرط ضمن عقد، مورد بررسی قرار گرفته و به این پرسش توجه شده که آیا چنین شرطی صحیح و معتبر است یا خلاف شرع و فاقد اعتبار؟ به نظر می رسد احکام و آثار مالی قراردادها نوعاً از احکام شرعی قابل تغییری به‎شمار می آید که طرفین می‌توانند به کمک شرط ضمن عقد و یا عقد صلح آن را تغییر دهند؛ از این رو در چنین مواردی انتخاب و تعیین قانون حاکم بر قرارداد توسط طرفین مجاز و معتبر خواهد بود. اما در مورد احکام غیر قابل تغییر یعنی قواعد آمره شرعی مانند اهلیت و قصد و رضا، انتخاب قانون حاکم توسط متعاقدین معتبر نیست و نمی توان اختیار تعیین قانون را به دست طرفین سپرد.

کلیدواژه‌ها

قانون حاکم بر قرارداد؛ حاکمیت اراده؛ شرط ضمن عقد؛ شرط غیر مشروع؛ قواعد امری؛ قواعد تکمیلی

مراجع

قرآن کریم

 

ابن‌منظور، محمد بن مکرم، لسان العرب، بیروت، دار صادر، 1955 م.

 

اصفهانی، ابوالحسن، وسیله النجاه، قم، مهر استوار، 1394 ق.

 

اصفهانی، محمدحسین، حاشیه المکاسب، مشهد، نشر محقق، 1418 ق.

 

امامی، حسن، حقوق مدنی، تهران، انتشارات اسلامیه، 1373.

 

انصاری، مرتضی بن محمد امین، مکاسب، قم، کنگره شیخ انصاری، 1420 ق.

 

ایروانی، علی، حاشیه مکاسب، بیروت، دار ذوی القربی، 1421 ق.

 

آخوند خراسانی، محمدکاظم بن حسین، حاشیه المکاسب، تهران، وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی، 1406 ق.

 

آخوند خراسانی، محمدکاظم بن حسین، کفایه الاصول، قم، جامعه مدرسین قم، 1412 ق.

 

بجنوردی، حسن، القواعد الفقهیه، قم، اسماعیلیان، چاپ دوم، 1371.

 

بحرالعلوم، محمد بن محمدتقی، بلغه الفقیه، قم، مکتبه الصادق (ع)، چاپ چهارم، 1403 ق.

 

بحرانی، یوسف بن احمد، حدائق الناضره، قم، انتشارات اسلامی جامعه مدرسین، 1405 ق.

 

جعفری لنگرودی، محمد جعفر، دانشنامه حقوقی، تهران، امیر کبیر، 1372.

 

جعفری لنگرودی، محمد جعفر، رهن و صلح، تهران، گنج دانش، 1378.

 

جوهری، اسماعیل بن حماد، صحاح اللغه، بیروت، دار احیاء الکتب العربیه، 1370 ق.

 

حر عاملی، محمد بن حسن، وسائل الشیعه، بیروت، دار احیاء التراث العربی، 1391 ق.

 

حسینی، عبدالرحیم، رساله‌ای در باب حق و حکم، تهران، چاپ و نشر بین‌الملل، 1387.

 

خمینی، روح‌الله، کتاب البیع، قم، اسماعیلیان، 1368.

 

خوئی، ابوالقاسم، مصباح الفقاهه، قم، مکتبه سیدالشهدا، بی‌تا.

 

دانش‌پژوه، مصطفی، «تعارض قوانین در فقه و حقوق اسلام از انکار تا اثبات»، تهران، مجله فقه و مبانی حقوق اسلامی (مقالات و بررسی‌ها)، سال چهل و ششم، شماره یک، بهار و تابستان 1392، صص 55-71.

 

سبحانی، جعفر، الموجز فی اصول الفقه، قم، مؤسسه امام صادق (ع)، 1376.

 

شهیدی، مهدی، «قانون حاکم بر قراردادهای بین المللی خصوصی»، مجموعه مقالات حقوقی، تهران، انتشارات مجد، چاپ دوم، 1387، صص 285-312.

 

شهیدی، مهدی، شروط ضمن عقد، تهران، انتشارات مجد، 1386.

 

شیخ الاسلامی، محسن، حقوق بین‌الملل خصوصی، تهران، گنج دانش، 1384.

 

صاحب جواهر، محمد حسن بن باقر، جواهر الکلام، بیروت، دار احیاء التراث العربی، 1415 ق.

 

طباطبایی یزدی، محمدکاظم بن عبدالعظیم، حاشیه المکاسب، قم، مؤسسه اسماعیلیان، 1421 ق.

 

طوسی، محمد بن حسن، التهذیب، بیروت، دارالتعارف، 1401 ق.

 

طوسی، محمد بن حسن، المبسوط، تهران، مکتبه المرتضویه، 1387 ق.

 

عاملی غروی، جواد بن محمد، مفتاح الکرامه، بیروت، دار احیاء التراث العربی، 1410 ق.

 

علامه حلّی، حسن بن یوسف، تذکره الفقهاء، قم، مؤسسه آل‌البیت، 1414 ق.

 

علامه حلّی، حسن بن یوسف، قواعد الاحکام فی معرفه الحلال و الحرام، قم، جامعه مدرسین، 1413 ق.

 

عمید زنجانی، عباسعلی، فقه سیاسی، تهران، امیر کبیر، 1380.

 

قافی، حسین و سعید شریعتی، اصول فقه کاربردی (مباحث الفاظ)، قم و تهران، پژوهشگاه حوزه و دانشگاه و سازمان سمت، چاپ یازدهم، 1393.

 

قزوینی زنجانی، ملأ علی، صیغ العقود، قم، انتشارات شکوری، 1414 ق.

 

قنواتی، جلیل؛ حسن وحدتی و ابراهیم عبدی‌پور، حقوق قراردادها در فقه امامیه، تهران، سمت، 1379.

 

کاتوزیان، ناصر، قانون مدنی در نظم کنونی، تهران، میزان، 1386.

 

کاتوزیان، ناصر، قواعد عمومی قراردادها، تهران، سهامی انتشار، 1376.

 

کلینی، محمد بن یعقوب، الکافی، تحقیق علی‌اکبر غفاری، بیروت، دارالتعارف، 1401 ق.

 

الماسی، نجادعلی، تعارض قوانین، تهران، نشر میزان، 1382.

 

محقق داماد، مصطفی، قواعد فقه مدنی، تهران، سازمان سمت، چاپ چهارم، 1380.

 

محقق داماد، مصطفی، نظریه عمومی شروط و التزامات در حقوق اسلامی، تهران، دفتر نشر علوم اسلامی، 1388.

 

محقق کرکی، علی بن حسن، جامع المقاصد، قم، آل البیت، 1411 ق.

 

مرتضی زبیدی، محمد بن محمد، تاج العروس، بیروت، دار مکتبه الحیاه، 1417 ق.

 

مظفر، محمدرضا، اصول الفقه، قم، دفتر تبلیغات چاپ چهارم، 1370.

 

مقدس اردبیلی، احمد بن محمد، مجمع الفائده والبرهان، قم، دفتر انتشارات اسلامی قم، 1403 ق.

 

موسوی خوانساری، احمد، جامع المدارک، قم، اسماعیلیان، 1364.

 

نائینی، محمدحسین، فوائد الاصول، مقرّر محمدعلی کاظمی، قم، جامعه مدرسین، چاپ پنجم، 1416 ق.

 

نراقی، احمد بن محمد مهدی، عوائد الایام، قم، دفتر تبلیغات قم، 1375.

 

نعمت‌اللهی، اسماعیل، موضوع عقد و مورد معامله، قم، پژوهشگاه حوزه و دانشگاه، 1393.

 

نوری، حسین بن محمدتقی، مستدرک الوسائل، قم، آل‌البیت، 1408 ق.

 

نیکبخت، حمیدرضا، «تعارض قوانین در قراردادها (قانون حاکم بر تعهدات قراردادی و اصل حاکمیت اراده)»، تهران، مجله حقوقی دفتر خدمات حقوقی بین‌المللی، شماره 32، سال 1384، صص 7-51.

 

همدانی، رضا بن محمد هادی، حاشیه المکاسب، تصحیح انصاری قمی، قم، 1420 ق.