شرط خیار در عقد کفالت از منظر فقه تطبیقی

فقه و اصول

مقاله 2، دوره 51، شماره 1 - شماره پیاپی 116، اردیبهشت 1398، صفحه 31-57   

نوع مقاله: پژوهشی

شناسه دیجیتال (DOI): 10.22067/jfu.v51i2.61650

نویسندگان

حیدر باقری اصل^{* 1}؛ سعیده باقری اصل²

¹استاد گروه حقوق، دانشکدة حقوق و علوم اجتماعی، دانشگاه تبریز، تبریز، ایران

²دکترای حقوق خصوصی، واحد تبریز، دانشگاه آزاد اسلامی، تبریز، ایران

چکیده

عقد کفالت یکی از عقود لازم است. هرچند طبق اصول حاکم بر عقود لازم، اشتراط خیار در این عقود، جایز است، ولی قانون‌گذار به صحت یا بطلان شرط خیار در عقد کفالت تصریح نکرده، بلکه ساکت مانده و این سؤال اساسی همچنان مطرح است که: «حکم شرط خیار در عقد کفالت چیست؟». نظریه‌های متعددی در این مسأله از سوی فقیهان مذاهب اسلامی ارائه شده و ضرورت دارد از طریق بررسی تطبیقی و نقد نظریه‌های مطرح شده، نظریۀ معتبر فقهی و به تبع آن وضعیت قانونی تعیین گردد. تحقیق حاضر در صدد است تکلیف صحت یا بطلان شرط خیار در عقد کفالت را در جهت فتوای معتبر فقیهان امامیه با روش توصیفی و استنباط از منابع فقهی و با ابزار استنادی کتابخانه‌ای تعیین کند. به عنوان مهم‌ترین یافتة تحقیق می‌توان گفت که اشتراط خیار در عقد کفالت صحیح است و علاوه بر شرط، عقد کفالت نیز صحیح است. بنابراین، پیشنهاد می‌شود قانون‌گذار به جواز و صحت اشتراط خیار در عقد کفالت طی ماده‌ای تصریح کند و به مناقشات موجود پایان دهد.

کلیدواژه‌ها

شرط خیار؛ کفالت؛ لزوم؛ عهدی؛ تبعی

مراجع

آخوند خراسانی، محمد کاظم بن حسین، کفآیۀ الاصول، محشی ابوالحسن مشکینی، کتابفروشی اسلامی، چاپ نهم، 1366.

 

ابن ادریس، محمد بن احمد، السرائر الحاوی لتحریر الفتاوی، قم، مؤسسة النشر الاسلامی، الطبعة الثانیة، 1410ق.

 

ابن زهره، حمزة بن علی، غنیة النزوع الی علمی الاصول و الفروع، تحقیق ابراهیم بهادری، قم، موسسة الامام الصادق، الطبعة الاولی، 1417 ق.

 

ابن قدامه مقدسی، عبدالرحمن بن قدامه، الشرح الکبیر علی متن المقنع، بیروت، دار الکتب العربی، 1403 ق.

 

ابن ‌قدامه، عبدالله بن ‌احمد، المغنی علی مختصر الخرقی، بیروت، المکتب الاسلامی، ۱۹۸۸ م.

 

ابن نجیم، زین الدین بن ابراهیم، البحر الرائق فی شرح کنز الدقائق، دارالکتب العلمیه، ۱۹۸۳ م.

 

ابواسحاق شیرازی، ابراهیم بن علی، المهذب، دمشق، ابن کثیر، ۲۰۰۱ م.

 

اردبیلی، احمد بن محمد، مجمع الفائدۀو البرهان فی شرح ارشاد الاذهان، قم، دفتر انتشارات اسلامی، 1403 ق.

 

امامی، حسن، حقوق مدنی، تهران، انتشارات کتابفروشی اسلامیه، چاپ یازدهم، 1371.

 

انصاری، مرتضی بن محمد امین، المکاسب، تنظیم گروه تحقیق آثار شیخ انصاری، قم، مجمع الفکر الاسلامی، الطبعة الاولی [ط.ج]، 1420 ق.

 

انصاری، مرتضی بن محمد امین ، المکاسب، تبریز، اطلاعات، چاپ سنگی [ط.ق]، چاپ دوم، 1375 ق.

 

أنیس ابراهیم، عبد الحلیم المنتصر، عطیه الصوالحی و محمدخلف الله احمد، المعجم الوسیط، قم، مکتب نشر الثقافه الاسلامیه، الطبعة الرابعة، 1412 ق.

 

بنی هاشم خمینی، محمدحسین، توضیح المسائل مراجع عظام، قم، دفتر انتشارات اسلامی، چاپ اول، 1377.

جعفری لنگرودی، محمدجعفر، ترمینولوژی حقوق، تهران، گنج دانش، چاپ ششم، 1372.

 

حرعاملی، محمد بن حسن، وسائل الشیعة الی تحصیل المسائل الشریعة، تصحیح محمد رازی، بیروت، احیاء دار التراث، 1387 ق.

 

خویی، محمد تقی، الشروط او الالتزامات التبعیه فی العقود، بیروت – لبنان، دار العربی، الطبعة الاولی، 1414 ق.

 

رافعی قزوینی، عبدالکریم بن محمد، العزیز شرح الوجیز المعروف بالشرح الکبیر، تحقیق و تعلیق علی محمد، بیروت، دار الکتب العلمیه،1417 ق.

 

سبزواری، عبدالاعلی، کفآیۀ الاحکام فی بیان الحلال و الحرام، قم، مکتبة آیة الله سبزواری، الطبعة الرابعة، 1413ق.

 

الشاشی القفال، محمد بن احمد، حلیة العلماء فی معرفة مذاهب الفقهاء، حققه و علق علیه: یاسین احمد ابراهیم درادکه، دار الارقم، عمان، الاردن الهاشمی، مکتبة الرسالة الحدیثة، الطبعة الاولی، 1400 ق.

 

شوشتری، اسدلله بن اسماعیل، مقابیس الانوار و نفائس الأسرار فی احکام النبی المختار و عترته الأطهار، تهران، چاپ سنگی، 1322 ق.

 

شهید اول، محمد بن مکی، الدروس الشرعیة، قم، مؤسسة النشر الاسلامی، الطبعة الاولی، 1412ق.

 

صاحب جواهر، محمد حسن بن باقر، جواهر الکلام فی شرح شرائع الاسلام، تحقیق و تعلیق محمد القوچانی، بیروت، دار إحیاء التراث العربیه، الطبعة السابعة، 1981 م.

 

طباطبایی، محمدحسین، المیزان فی تفسیر القرآن، دار الکتب الاسلامیه، تهران، بی‌تا.

 

طوسی، محمدبن حسن، الخلاف، تحقیق سیدعلی خراسانی، سیدجواد تهرانی و محمدمهدی نجفی، قم، مؤسسة النشر الاسلامی، الطبعة الاولی، 1417 ق.

 

طوسی، محمدبن حسن ، المبسوط فی الفقه الامامیة، تصحیح و تعلیق محمدتقی کشفی، تهران، المکتبة المرتضویة لاحیاء الآثار الجعفری، 1387 ق.

 

عاملی غروی، جواد بن محمد، مفتاح الکرامه، تحقیق محمدباقر خالصی، قم، مؤسسة النشر الاسلامی، الطبعة الاولی، 1419 ق.

 

علامه حلّی، حسن بن یوسف، تحریر الاحکام الشرعیة علی مذهب الامامه، مشهد، مؤسسة آل البیت، چاپ سنگی، بی‌تا.

 

علامه حلّی، حسن بن یوسف ، تذکرة الفقهاء، قم، المکتبة الرضویة لاحیاء التراث الجعفریة، الطبعة الحجریة، بی‌تا.

 

علامه حلّی، حسن بن یوسف ، ارشاد الاذهان الی احکام الایمان، تحقیق: الشیخ فارس الحسون، قم، مؤسسة النشر الاسلامی، الطبعة الاولی، 1410 ق.

 

علم الهدی، علی بن حسین، الانتصار، قم، مؤسسة النشر الاسلامی، الطبعة الاولی، 1415 ق.

 

عمید زنجانی، عباسعلی، آیات الاحکام، تهران، مؤسسه مطالعات و تحقیقات علوم اسلامی، چاپ اول، 1382.

 

فاضل لنکرانی، محمد، اصول فقه شیعه، تقریر محمود و سعید ملکی اصفهانی، قم، مرکز فقهی ائمة اطهار، چاپ اول، 1381.

 

قمی، علی بن ابراهیم، تفسیر قمی: تصحیح سیدطیب جزائری، قم، مؤسسه الکتاب، چاپ سوم، 1404 ق.

 

مامقانی، عبدالله بن محمدحسن، نهآیة المقال فی تکملة غآیة الآمال، قم، مجمع الذخائر الاسلامیة، بی‌تا.

 

ماوردی، علی بن محمد، الحاوی الکبیر فی الفقه الشافعی، دار الکتب العلمیه، بی‌تا.

 

مجاهد طباطبایی، محمد، المناهل، قم، مؤسسة آل البیت، الطبعة الحجریة، بی‌تا.

 

محقق حلی، جعفر بن حسن، شرائع الاسلام، بیروت، المؤسسة المعارف الاسلامیه، الطبعة الاولی، 1415 ق.

 

محقق کرکی، علی بن حسین، جامع المقاصد فی شرح القواعد، قم، تحقیق و نشر مؤسسه آل‌البیت، الطبعة الاولی، 1408 ق.

 

مظفر، محمدرضا، اصول الفقه، النجف الاشرف، دارالنعمان، الطبعة الثانیة، 1386 ق.

 

نایینی، محمدحسین، منیة الطالب فی حاشیة المکاسب، تقریرات خوانساری، قم، مؤسسة النشر الاسلامی، الطبعة الاولی، 1418 ق.

 

نراقی، احمد بن محمد مهدی، مستند الشیعة، تهران، المکتبة المرتضویة، چاپ اول، 1369 ق.

 

نووی، یحیی بن شرف، المجموع شرح المهذب، بیروت، دارالفکر، 1994 م.