بازپژوهی فقهی _ اصولی اثبات نقض بالفعل در نظریه نقض فرضی قرارداد

فقه و اصول

مقاله 6، دوره 51، شماره 3 - شماره پیاپی 118، آذر 1398، صفحه 115-135   

نوع مقاله: پژوهشی

شناسه دیجیتال (DOI): 10.22067/jfu.v51i3.69262

نویسندگان

محمدحسین فلاح یخدانی^{* 1}؛ ابراهیم تقی زاده¹؛ مجید سربازیان²؛ حسین حیدری منوّر¹؛ آزاده نجفی³

¹دانشگاه پیام نور

²دانشگاه شیراز

³دانشگاه آزاد اسلامی بیرجند

چکیده

در حقوق قراردادهای بین المللی، ضمانت اجرای حقّ تعلیق قرارداد به دلیل نقض فرضی، با مبانی متعدّد، مورد قبول واقع شده است. به موجب این حق، متعهّدٌله که قبل از موعد اجرای تعهّد به طور معقول و متعارف به این نتیجه رسیده که متعهّد در موعد مقرّر به هر دلیل به تعهّد قراردادی خویش عمل نخواهد کرد، با توجّه به معیار جهات نوعی و نیز مدّ نظر قراردادن تمام اوضاع و احوال حاکم بر قضیه، اختیار تعلیق اجرای تعهّد خود را دارد. در این پژوهش با رویکرد تطبیقی در کنوانسیون وین، امکان سنجی فقهی _ اصولی آن در حقوق اسلام مورد بررسی قرار می‌گیرد و ضمن ارائه مبانی پیشنهادی، با تمسّک به قاعده مقدّمه وجودیه و قواعد و مسائل برخاسته از آن، همچون؛ مقدّمات عقلیّه، تبعیّه، و مفوّته، هم می‌توان اصل موضوع مورد بحث را (اعمال حق تعلیق در نقض فرضی) و هم نقض بالفعل مورد مناقشه را اثبات کرد، تا پایگاه این ضمانت اجرا در قانون مدنی ایران تثبیت و تقویت شود.

کلیدواژه‌ها

حقّ تعلیق؛ نقض فرضی؛ تعهّدات قراردادی؛ موعد قرارداد؛ مقدّمه ی وجودیّه ی عقلیّه؛ مقدّمه ی تبعیّه

مراجع

آخوند خراسانی، محمد کاظم بن حسین، کفایة الأصول، قم، مؤسسة النشر الاسلامی، 1415ق.

اسکینی، ربیعا، حقوق تجارت (کلیات، معاملات تجاری، تجّار و سازماندهی فعّالیت تجاری)، تهران، انتشارات سمت، 1392.

اسکینی، ربیعا، حقوق تجارت (ورشکستگی و تصفیه امور ورشکسته)، تهران، انتشارات سمت، 1381.

اسماعیلی، محسن، نظریه خسارت، تهران، انتشارات امیرکبیر، 1377.

اصغری آقمشهدی، فخرالدین و نوری، فخری، «حقّ حبس در کنوانسیون بیع بین‌المللی کالا»، مجلّه نامه مفید، ش 52، 1384، صص 81-96.

اصفهانی، فتح الله، قاعده لاضرر، قم، دفتر انتشارات اسلامی، 1410ق.

اصفهانی، محمّد حسین، نهایة الدرایة فی شرح الکفایه، ج5، قم، مؤسسه آل البیت، 1408ق.

اندرز، داود، «تعلیق اجرای تعهّد»، فصلنامه حقوق دانشگاه تهران، دوره40، ش3، 1389، صص 36-17.

انصاری، مرتضی بن محمد امین، المکاسب، ج1، قم، مجمع الفکر الاسلامی، 1428ق.

انصاری، مرتضی بن محمد امین، فرائد الاصول، ج2، قم، مؤسسه النشر الاسلامی، 1416ق.

بجنوردی، حسن، القواعد الفقهیه، تحقیق: مهدی المهریزی، ج5، قم، نشر الهادی، 1419ق.

بجنوردی، محمّد، قواعد فقهیه، ج1، تهران، مؤسسه عروج، 1401ق.

بهجت، محمّدتقی، مباحث الاصول، ج2، قم، شفق، 1388.

پلانتار، ژان پیر، «حقوق جدید بیع بین‌المللی، کنوانسیون سازمان ملل متحد مورخ 11 آوریل 1980»، ترجمه ایرج صدیقی، مجله حقوقی دفتر خدمات حقوقی بین‌المللی، 1370، ش 14 و 15، صص 286-375.

جمعی از نویسندگان، تفسیری بر حقوق بیع بین‌المللی، ج2، ترجمه مهراب داراب‌پور، تهران، انتشارات گنج دانش، 1374.

خمینی، روح الله، کتاب البیع، ج2، تهران، مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی، 1384.

خمینی، مصطفی، تحریرات فی الاصول، ج3، قم- تهران، مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی، 1418ق.

خوئی، ابوالقاسم، دراسات فی علم الاصول، تقریر هاشمی شاهرودی، قم، مؤسسه دائره المعارف فقه اسلامی بر مذهب اهل بیت (ع)، 1419ق.

خوئی، ابوالقاسم، هدایة فی الاصول، ج1، تقریر هاشمی شاهرودی، قم، مؤسسه صاحب الامر (عج)، 1417ق.

دیلمی، احمد، «نظریه­ پیش­ بینی نقض قرارداد و منطق حل معضل ناشی از آن در فقه امامیه»، فصلنامه­ پژوهش­های حقوق تطبیقی، 1396، دوره 21، ش1، صص 52-27.

رحیمی، حبیب اله، «پیش‌بینی نقض قرارداد»، مجله پژوهش حقوق و سیاست، 1384، سال هفتم، ش 15-16، صص 115-144.

روحانی، محمّد، منتفی الاصول، ج5، تقریر عبدالصاحب حکیم، قم، دفتر آیت‌الله سید محمّد روحانی، 1413ق.

سبحانی، جعفر، تهذیب الاصول، قم، مؤسسه النشر الاسلامی، 1405ق.

ستوده تهرانی، حسن، حقوق تجارت، ج1، تهران، نشردادگستر، 1385.

سیستانی، علی، قاعده لاضرر ولاضرار، قم، دفتر آیت‌الله سیستانی، 1414ق.

صاحب جواهر، محمد حسن بن باقر، جواهر الکلام، ج23، تهران، دارالکتب الاسلامیه، 1394ق.

صدر، محمّدباقر، بحوث فی علم الاصول، ج2، بیروت، بی‌تا.

صدر، محمّدباقر، دروس فی الاصول، ج1و 3، بیروت، بی‌تا.

صدر، محمّدباقر، قاعده لاضرر ولاضرار، تقریر حسن صافی اصفهانی،ج1، قم، دارالصادقین للطباعه و النشر، 1420ق.

صفایی، حسین و دیگران، حقوق بیع بین‌المللی با مطالعه تطبیقی، تهران، انتشارات دانشگاه تهران، 1387.

طباطبایی یزدی، محمّد کاظم، حاشیة المکاسب، ج2، قم، مؤسسه اسماعیلیان، 1378.

عراقی، ضیاء الدین، مقالات الاصول، قم، مجمع الفکر الاسلامی، 1414ق.

عرفانی، محمود، حقوق تجارت، تهران، نشر میزان، 1386.

عسگری، جعفر، نقض قابل پیش بینی قرارداد در فقه امامیه و حقوق ایران، رساله‌ دکتری حقوق خصوصی دانشگاه امام صادق (ع)، 1393.

فاضل لنکرانی، محمّد جواد، سیری کامل در اصول فقه، ج10، قم، انتشارات اسلامی، 1379.

فیض، علیرضا، مبادی فقه و اصول، تهران، انتشارات دانشگاه تهران، 1381.

کاتوزیان، ناصر، قواعد عمومی قراردادها، ج3، تهران، انتشارات شرکت سهامی انتشار، 1387ق.

مامقامی، ملّاعبدالله، حاشیه علی رساله لاضرر، قم، مجمع‌ الذّخائر الاسلامیه، 1350ق.

محقّق داماد، مصطفی، حقوق قراردادها در فقه امامیه، ج1، تهران، انتشارات سمت، 1379.

محقّق داماد، مصطفی، قواعد فقه 2 (بخش مدنی)، تهران، مرکز نشر علوم اسلامی، 1382.

محقّق داماد، مصطفی، مباحثی از اصول فقه، ج۲، تهران، مرکز نشر علوم اسلامی، 1388.

محمّدی، ابوالحسن، مبانی استنباط حقوق اسلامی، چاپ پازدهم، تهران، انتشارات دانشگاه تهران، 1381.

محمدی، علی، شرح اصول فقه، ج ۱، قم، اتشارات دارالفکر، 1387.

مشکینی، علی، اصطلاحات الاصول، قم، دفتر نشر الهادی، 1371ق.

مصطفوی، محمّد کاظم، مائة قاعده فقهیه، قم، دفتر انتشارات اسلامی، 1421ق.

مظفر، محمّد رضا، اصول الفقه، ج1، قم، مؤسسه النشر الاسلامی، بی‌تا.

موسوی کماری، مهدی، رساله فی قاعده لاضرر ولاضرار، تهران، پیام، 1415ق.

نائینی، محمّد حسن، رساله فی قاعده نفی الضرر، ضمیمه منیه الطالب فی حاشیه المکاسب، تقریر موسی خوانساری، تهران، تهران، المکتبه المحمّدیه، 1372ق.

نائینی، محمّد حسن، فوائد الأصول، تقریرات به قلم محمد علی کاظمی خراسانی، قم، 1404ق.

نراقی، احمد بن محمد مهدی، عوائد الایّام فی بیان قواعد الاحکام، قم، دفتر تبلیغات اسلامی، 1417ق.

نراقی، احمد بن محمد مهدی، مشارق الاحکام، قم، کنگره نراقیین، 1422ق.

هوزیه فانسان، المطول‌ فی‌ العقود (بیع السلع الدولی‌)، باشراف‌ جاک غستان، ترجمه منصور القاضی، بیروت، مجد المؤسسه الجامعیه للدراسات و النشر و التوزیع، 2005م.

Audi, Bernard "La vente international de marchadises", L. G. J., Paris, (1990).

Azeredo da Silveira,Mercedeh "Anticipatory Breach Under the United Nations Convention on Contracts for International Sale of Goods", Nordic Journal of Commercial Law. (2005)

Belgium Hof Van Bereop [appellate court] Gent, 28 April 2000, 1997/A.R/2235, available online at: http://cisgw3.law.pace.edu/cases/00042 6bl.html.

Belgium Rechtbank [district court] Van. Koophandel Hasselt, 1 March 1995, A.R.3641/94, available online at: http://cisg3.law.pace.edu/cases/95031b1.html.

Bennett, Trevor (1987) "Comments on Article 71, in Cesar Massimo Bianco& Michael Joachim Bonell, Commentary on the International Sale–the 1980 Vienna Sale Convention", Available on line at: http:// www.Cisg.Law.Pace.edu/>2013/3/20.

Chengwei, Liu (2003) "Remedies for Non–Performance: Perspectives from CISG, UNIDROIT Principles & PECL", Available on line at: http:// www.Cisg.Law.Pace.edu/>2012/8/1

Duxbury, Robert (2004), Contract law in a Nutshell, London, sweet & Maxwell, Third edition.

Enderlein, Fritz &Maskow, Dictrech (1992) "International Sales Law", Available on line at: http:// www.Cisg.Law.pace.edu/>2012/10/1

.

Germany Amtsgericht [petty district court] Frankfurt a. M., 31 January 1991, 32 C 1074/90-41 (CLOUT case No.51), available online at: http://cisg3.law.pace.edu/cisg/cases/910131g1.html

.

Hochster V. De La Tour (1853) E. & B. 678, Q.B, Available at:

Honnold, John, O (1999) "Uniform Law for International Sales Under the 1980. United Nations Convention" Available on line at: http:// www.Cisg.Law.Pace.edu/> 2013/2/1.

http://cisg3.law.pace.edu/cisg/cases/951117h1.html.

http://www.cisg.Law.pace.edu/cisg/text/peclcomp72html.

Hungary Arbitration Court of the Chamber of Commerce and Industry of Budapest, 17 November 1995, Arbitral Award VB/94124, available online at:

ICC, July 1999, case no. 9448.11, available online at: http://www.cisg-online.ch/cosg/urteile/707.html.

JoshuKarton D.H. (2008), "Contract Law in International Commercial Arbitration: The Case of Suspension of Performance", available at: http://worksbepress.com/joshu-karton/5/.

Kritzer Albert H, (1988), "Guide to Practical Application of the UN Convention on Contracts for the International Salle of Goods", Kluwer Law and Taxation Publisher.

Larry A. Dimatteo, Lucien J. Dhooge, Stephane G. Maurer, Marisa Anne Pagnattro, (2005), "International Sales Law (A Critical Analysis of CISG Jurisprudence)", Cambridge University Press.

Lookofsky Joseph, (2000), "the 1980 United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods", available online at: http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/10071.html.

Rowley, Keith A. A Brief History of Anticipatory Repudation in American Contract Law, University of Sinsinnati Law Review, Vol. 69, 2001, Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=968943M.

‏Schlechtriem Peter, "Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods (English translation by Geoffrey Thomas)", Second Edition Oxford, Clarendon Press. (1998),

Secretariat Commentary, The United Nations Secretariat, Commentary on the Draft Convention on Contracts for the International Sale of Goods, available online at: http://cisg3.law.pace.edu/text/secom/secom.html.

VilusJeland, (2005), "Provisions Common to the Obligations of the Seller and the Buyer", available online at: http://www.cisgw3.law.pace.edu/cisg/biblio/opie/html.