بررسی امکان اشتراط ضمان امین در قرارداد مضاربه و عقود مشارکتی بانکی از منظر حقوقی و فقهی (امامیه و عامه)

فقه و اصول (Fiqh va uṣūl)

مقاله 4، دوره 52، شماره 2 - شماره پیاپی 121، تابستان 1399، صفحه 73-97   

نوع مقاله: پژوهشی

شناسه دیجیتال (DOI): 10.22067/jfu.v52i2.65727

نویسندگان

صدیقه سادات فقیه^{* 1}؛ حسین ناصری مقدم²؛ علی اصغر ابوالحسنی³

¹استادیار دانشگاه پیام نور تهران

²استاد دانشگاه فردوسی مشهد

³دانشیار دانشگاه پیام نور تهران

چکیده

از منظر فقه مدنی، «امین» جز در صورت تعدی یا تفریط، ضامن هیچ گونه خسارتی نیست. اما آیا می‌توان با شرط ضمن عقد، امین را حتی در صورت عدم افراط و تفریط، ضامن دانست؟ این مسئله از مسائل اختلافی و مسبوق به پیشینه در فقه اسلامی است و جنبه‌ای که آن را روزآمد می‌سازد، تحلیل این مسئله در «عقود مشارکتی بانکی از جمله قرارداد مضاربه» است. اکثریت قریب به اتفاق فقیهان شیعه و اهل‌سنت، اشتراط ضمان امین را به صورت «شرط نتیجه» به دلیل مخالفت با اقتضای ذات عقد و نیز منافات با اقتضای امانت، مالکیت و نیابت عقد مضاربه، «باطل و مبطل» می‌دانند. اندکی که به صحت «شرط فعل ضمان»، فتوا داده‌اند، شرط مذکور را «وعده‌ای» به حساب آورده‌اند که صرفاً موجد «حکم تکلیفی محض» بوده و قابلیت ایجاد «حکم وضعی ضمان» را ندارد. به نظر می‌رسد مستندات قائلان به صحت شرط مزبور، از اتقان برخوردار نیستند و مستندات مخالفان مانند اطلاق «صحیحة محمد بن قیس» که اشتراط ضمان تاجر را عامل «انقلاب ماهیت» مضاربه به عقد قرض ربوی معرفی می‌کند، راجح‌اند. هر چند قانون‌گذار ایران نیز، همین دیدگاه را در ماده 558 قانون مدنی پذیرفته است اما ماده 12 دستورالعمل اجرایی قانون بانکداری بدون ربا مصوب 62، ضمان امین را تجویز نموده است که نیازمند اصلاح است. این تحقیق بر اساس روش توصیفی و تحلیلی و بهره‌گیری از ابزار گردآوری اسنادی سامان یافته است. رویکرد اصلی مقاله، فقهی است ولی به جهت نیاز به تحلیل قوانین مرتبط کشور، مسئله از منظر حقوقی نیز مورد واکاوی قرار گرفته است.

کلیدواژه‌ها

شرط ضمان امین؛ عقد مضاربه؛ شرط خلاف مقتضای ذات عقد؛ شرط خلاف مقتضای امانت؛ شرط خلاف مقتضای مالکیت و نیابت

مراجع