بررسی امکان اشتراط ضمان امین در قرارداد مضاربه و عقود مشارکتی بانکی از منظر حقوقی و فقهی (امامیه و عامه)

فقه و اصول

مقاله 4، دوره 52، شماره 2 - شماره پیاپی 121، شهریور 1399، صفحه 73-97   

نوع مقاله: پژوهشی

شناسه دیجیتال (DOI): 10.22067/jfu.v52i2.65727

نویسندگان

صدیقه سادات فقیه^{* 1}؛ حسین ناصری مقدم²؛ علی اصغر ابوالحسنی³

¹دانشگاه پیام نور تهران

²دانشگاه فردوسی مشهد

³دانشگاه بیام نور تهران

چکیده

از منظر فقه مدنی، «امین» جز در صورت تعدی یا تفریط، ضامن هیچ گونه خسارتی نیست. اما آیا می‌توان با شرط ضمن عقد، امین را حتی در صورت عدم افراط و تفریط، ضامن دانست؟ این مسئله از مسائل اختلافی و مسبوق به پیشینه در فقه اسلامی است و جنبه‌ای که آن را روزآمد می‌سازد، تحلیل این مسئله در «عقود مشارکتی بانکی از جمله قرارداد مضاربه» است. اکثریت قریب به اتفاق فقیهان شیعه و اهل‌سنت، اشتراط ضمان امین را به صورت «شرط نتیجه» به دلیل مخالفت با اقتضای ذات عقد و نیز منافات با اقتضای امانت، مالکیت و نیابت عقد مضاربه، «باطل و مبطل» می‌دانند. اندکی که به صحت «شرط فعل ضمان»، فتوا داده‌اند، شرط مذکور را «وعده‌ای» به حساب آورده‌اند که صرفاً موجد «حکم تکلیفی محض» بوده و قابلیت ایجاد «حکم وضعی ضمان» را ندارد. به نظر می‌رسد مستندات قائلان به صحت شرط مزبور، از اتقان برخوردار نیستند و مستندات مخالفان مانند اطلاق «صحیحة محمد بن قیس» که اشتراط ضمان تاجر را عامل «انقلاب ماهیت» مضاربه به عقد قرض ربوی معرفی می‌کند، راجح‌اند. هر چند قانون‌گذار ایران نیز، همین دیدگاه را در ماده 558 قانون مدنی پذیرفته است اما ماده 12 دستورالعمل اجرایی قانون بانکداری بدون ربا مصوب 62، ضمان امین را تجویز نموده است که نیازمند اصلاح است. این تحقیق بر اساس روش توصیفی و تحلیلی و بهره‌گیری از ابزار گردآوری اسنادی سامان یافته است. رویکرد اصلی مقاله، فقهی است ولی به جهت نیاز به تحلیل قوانین مرتبط کشور، مسئله از منظر حقوقی نیز مورد واکاوی قرار گرفته است.

کلیدواژه‌ها

شرط ضمان امین؛ عقد مضاربه؛ شرط خلاف مقتضای ذات عقد؛ شرط خلاف مقتضای امانت؛ شرط خلاف مقتضای مالکیت و نیابت

مراجع

ابن ادریس، محمد بن احمد، السرائر الحاوی لتحریر الفتاوی، قم، دفتر انتشارات اسلامی، چاپ دوم، 1410 ق.

ابن زهره، حمزة بن علی، غنیة النزوع إلی علمی الأصول و الفروع، قم، مؤسسه امام صادق علیه السلام، چاپ اول، 1417 ق.

ابن فهد حلی، احمد بن محمد، المهذب البارع فی شرح المختصر النافع، قم، دفتر انتشارات اسلامی، چاپ اول، 1407 ق.

ابن‌حمزه، محمدبن علی، الوسیله، مصحح: محمدحسون، قم، انتشارات کتابخانه آیت‌الله مرعشی ، 1408 ق.

ابن‌رشد، محمدبن احمد، بدایه المجتهد و نهایه المقصد، قاهره، دارالحدیث، مصر، 1425 ق.

ابن‌قدامه، عبدالله بن احمد، المغنی، مکتبه‌القاهره، چاپ سوم، 1389 ق.

باریکلو، علی‌رضا، «شرط ضمان امین در فقه امامیه»، مجله مطالعات اسلامی، ش 67. (1384).

باقری، احمد و بهمن‌پوری، عبدالله، «نقد و بررسی ادلة بطلان شرط ضمان مستأجر»، مجلة حقوق، دورة 38، پاییز، شمارة 3، صص 56-43. (1387).

بجنوردی، محمد بن حسن، قواعد فقهیه، تهران - ایران، مؤسسه عروج، چاپ سوم، 1401 ق.

بحرانی، آل عصفور، حسین بن محمد، الأنوار اللوامع فی شرح مفاتیح الشرائع (للفیض)، قم، مجمع البحوث العلمیة، چاپ اول، بی‌تا.

بحرانی، یوسف بن احمد، الحدائق الناضرة فی أحکام العترة الطاهرة، قم، دفتر انتشارات اسلامی، چاپ اول، 1405 ق.

البغدادی الحنفی، ابومحمد غانم‌بن‌محمد، مجمع ‌الضمانات، دارالکتب الاسلامی، بی‌تا.

تسخیری، محمدعلی، «جایگاه الفاظ و معانی در قراردادهای مالی»، مجلة اقتصاد اسلامی، شمارة 18، صص 11- 34. (1384)،

تسخیری، محمدعلی ، مضاربه، تهران، کتابخانة گنج دانش، چاپ اول، 1384.

حرّ عاملی، محمد بن حسن، وسائل الشیعة، قم - ایران، مؤسسه آل البیت علیهم السلام، چاپ اول، 1409 ق.

حکیم، محسن، مستمسک العروة الوثقی، قم، مؤسسة دار التفسیر، چاپ اول، 1416 ق.

حکیم، محسن ، منهاج الصالحین (المحشّی للحکیم)، بیروت، دارالتعارف للمطبوعات، چاپ اول، 1410ق.

خرازی، محسن، «پژوهشی در اقسام بانک و احکام آن»، مجلة فقه اهل‌بیت، بهار، شمارة 45، صص 54-27. (1385).

خطّابی، حمد بن محمد، معالم السنن، وهو شرح سنن أبی داود، حلب،سوریه، المطبعة العلمیة، 1351 ق.

الخلیفی، عبدالعزیز، ضمان المضارب فی ضوء تجربه المصارف الإسلامیه، مجله دارالحدیث الحسنیه، العدد 12، صص 104-95. 1415 ق.

خمینی، روح اللّه، تحریر الوسیله، 2 جلد، قم،مؤسسه مطبوعات دار العلم، چاپ اول، 1379.

خوانساری، احمدبن‌ یوسف، جامع المدارک فی شرح مختصر النافع، قم، مؤسسه اسماعیلیان، چاپ دوم، 1405ق.

خوئی، ابو القاسم، المستند فی شرح العروة الوثقی، (مبحث الإجاره)، بی‌تا.

خوئی، ابو القاسم ، مبانی العروة الوثقی، قم، منشورات مدرسة دار العلم - لطفی، چاپ اول، 1409 ق.

خوئی، ابو القاسم ، مبانی تکملة المنهاج، قم، مؤسسة إحیاء آثار الإمام الخوئی ره، چاپ اول، 1422 ق.

خوئی، ابو القاسم ، مصباح الفقاهة (المکاسب)، بی‌تا.

الدبیان، دبیان بن محمد، المعاملات المالیه اصاله و معاصره، ریاض، انتشارات،مکتبه الملک فهد الوطنیه، عربستان سعودی، 1432 ق.

رستگار جویباری، محی‌الدین، «حدود مسئولیت امین در عملیات بانکی غیر ربوی»، مجله فقه، سال چهاردهم، شمارة 53، صص 164-140. (1386).

سنهوری، عبدالرزاق احمد، مصادر الحق فی الفقه الاسلامی، بیروت، داراحیاءالتراث العربی، 1954 م.

شمس الائمه سرخسی، محمدبن احمد، المبسوط، بیروت، دارالمعرفه، 1414 ق.

شهیداول، محمد بن مکی، اللمعة الدمشقیة فی فقه الإمامیة، بیروت، دارالتراث - الدار الإسلامیة، چاپ اول، 1410 ق.

شهیدثانی، زین الدین بن علی، الروضة البهیة فی شرح اللمعة الدمشقیة (المحشّی - کلانتر)، قم - ایران، کتابفروشی داوری، چاپ‌اول، 1410 ق.

صاحب جواهر، محمد حسن بن باقر، جواهر الکلام فی شرح شرائع الإسلام، بیروت - لبنان، دار إحیاء التراث العربی، هفتم، 1404 ق.

صادقی، علی‌اکبر، «شرط ضمان مستأجر»، مجله تحقیقات حقوقی، شماره 13 و 14، صص 28-7. (1372).

صدر، محمد باقر، اقتصادنا، قم، دفتر تبلیغات اسلامی - شعبه خراسان، چاپ اول، 1417 ق.

صدر، محمد باقر ، البنک اللاربوی، بیروت - لبنان، دار التعارف للمطبوعات، چاپ هفتم، 1401 ق.

صفّار، محمدجواد، «نقد و تحلیل حقوقی مادة 558 قانون مدنی پیرامون شرط ضمان مضارب»، نامه مفید، شماره چهاردهم، تابستان، 1377.

طباطبایی، علی بن محمد حائری، ریاض‌ المسائل فی تحقیق الأحکام بالدلائل، قم، مؤسسة آل‌البیت (علیهم‌السلام)، مصحح،محمد بهره‌مند و دیگران، چاپ اول، 1418 ق.

طوسی، محمد بن حسن، الخلاف، 6 جلد، قم، دفتر انتشارات اسلامی ، چاپ اول، 1407 ق.

طوسی، محمد بن حسن ، المبسوط فی فقه الإمامیة، المکتبة المرتضویة لإحیاء الآثار الجعفریة، تهران - ایران، سوم، 1387 ق.

عاملی، جواد بن محمد، مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلاّمة (ط - الحدیثة)، قم، دفتر انتشارات اسلامی وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، چاپ اول، 1419 ق.

علامه حلّی، حسن بن یوسف، تذکرة الفقهاء (ط - الحدیثة)، قم - ایران، مؤسسه آل البیت علیهم السلام، اول، 1414 ق.

علامه حلّی، حسن بن یوسف ، قواعد الأحکام فی معرفة الحلال و الحرام، قم، دفتر انتشارات اسلامی، چاپ اول، 1413 ق.

علوی‌رضوی، یحیی، «شرط ضمان عامل در قرارداد مضاربه»، فصلنامه علمی پژوهشی اقتصاد اسلامی، سال نهم، شمارة 33، بهار، صص،178- 161.

عمیدزنجانی، عباسعلی، موجبات ضمان، چاپ دوم، تهران، نشر میزان، 1389.

فیض کاشانی، محمد محسن بن شاه مرتضی، الوافی، مصحح،ضیاء الدین حسینی اصفهانی، اصفهان، کتابخانه امام امیر المؤمنین علی علیه‌السلام، چاپ اول، ‌1406 ق.

فیض کاشانی، محمد محسن بن شاه مرتضی ، مفاتیح‌ الشرائع، قم، انتشارات کتابخانه آیه‌الله مرعشی، چاپ اول، بی‌تا.

قمّی، تقی طباطبایی، الغایة القصوی فی التعلیق علی العروة الوثقی - کتاب المضاربة، تک جلدی، قم،انتشارات محلاتی، چاپ اول، 1423 ق.

کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی؛ مشارکت‌ها-صلح، چاپ پنجم، تهران،کتابخانة گنج دانش، 1379.

کاتوزیان، ناصر ، قواعد عمومی قراردادها، تهران،شرکت سهامی انتشار، چاپ سوم، 1380.

کاتوزیان، ناصر ، نظریه عمومی تعهدات، تهران: نشر دادگستر، 1379.

کاشانی، محمود، «نارسایی‌های حقوقی بانکداری در ایران»، مجله تحقیقات حقوقی، پاییز و زمستان، شمارة 42، صص 68-9. (1384).

کرکی، علی بن حسین، جامع المقاصد فی شرح القواعد، قم - ایران، مؤسسه آل‌البیت علیهم السلام، دوم، 1414ق.

کلینی، محمد بن یعقوب، الکافی (ط - الإسلامیة)، تهران، دار الکتب الإسلامیة، چاپ چهارم، 1407 ق.

کیدری، محمد بن حسین، إصباح الشیعة بمصباح الشریعة، قم،مؤسسه امام صادق علیه السلام، چاپ اول، 1416ق.

مامقانی، محمد حسن بن عبد الله، غایة‌ الامال فی حاشیة ‌المکاسب مع نهایة المقال فی تکملة غایه ‌الامال، قم، مطبع ثامن‌الحجج (ع)، 1423 ق.

ماوردی، علی بن محمد، الحاوی الکبیر فی فقه مذهب الإمام الشافعی وهو شرح مختصر المزنی، المحقق،الشیخ علی محمد معوض و الشیخ عادل أحمد عبد الموجود، بیروت، دار الکتب العلمیة، 1419 ق.

مجلسی، محمدباقر بن محمدتقی، ملاذ الأخیار فی فهم تهذیب ‌الأخبار، قم، انتشارات کتابخانه آیه‌الله مرعشی ، 1406 ق.

محبوبی، سیدنصرالله، «بررسی شرط ضمان امین با تکیه بر ضمان مستأجر»، مجلة مطالعات اسلامی، فقه و اصول، سال چهل و پنجم، شمارة پیاپی 94، پاییز، صص 142-123. 1392.

محقق حلّی، جعفر بن حسن، المختصر النافع فی فقه الإمامیة، قم، مؤسسة المطبوعات الدینیة، چاپ ششم، 1418 ق.

محقق‌داماد، مصطفی، نظریه عمومی شروط و التزامات در حقوق اسلامی، چاپ سوم، تهران، مرکز نشر علوم‌اسلامی. 1393.

محقق‌داماد، مصطفی ، قواعد فقه (بخش مدنی،مالکیت و مسئولیت)، چاپ چهل‌وچهارم، تهران، مرکز نشر علوم‌اسلامی، 1393.

مراغی، میر عبد الفتاح بن علی، العناوین الفقهیة، قم - ایران، دفتر انتشارات اسلامی، چاپ اول، 1417 ق.

مرداوی، علی‌بن ‌سلیمان، الإنصاف فی معرفة الراجح من الخلاف، دار إحیاء التراث العربی، بی‌تا.

مصطفوی، محمدکاظم، مأة قاعده فقهیه، قم، دفتر انتشارات اسلامی، چاپ چهارم، 1421 ق.

مطهری، مرتضی، مسئلة ربا و بانک، تهران، انتشارات صدرا، چاپ بیست و دوم، 1393.

مکارم شیرازی، ناصر، القواعد الفقهیة، قم، مدرسه امام امیر المؤمنین (علیه‌السلام)، چاپ سوم، 1411 ق.

نائینی، محمد حسین، منیة الطالب فی حاشیة المکاسب، تهران - ایران، المکتبة المحمدیة، 1373 ق.

نراقی، مولی احمد بن محمد مهدی، رسائل و مسائل (للنراقی)، قم، کنگره نراقیین، ملأ مهدی و ملأ احمد، چاپ اول، 1422 ق.

نراقی، مولی احمد بن محمد مهدی ، عوائد الأیام فی بیان قواعد الأحکام، در یک جلد، انتشارات دفتر تبلیغات اسلامی حوزه علمیه قم، چاپ اول، 1417 ق.

نظرپور، محمدمهدی و خوش‌اخلاق، مهدی، «بررسی فقهی تضمین سرمایه در اوراق مشارکت»، فصلنامة علمی پژوهشی اقتصاد اسلامی، سال سیزدهم، شمارة 50. (1392).

نوری، حسین بن محمدتقی، مستدرک الوسائل و مستنبط المسائل، بیروت - لبنان، مؤسسه آل البیت علیهم السلام، چاپ اول، 1408 ق.

یزدی، محمد کاظم طباطبایی، العروة الوثقی، بیروت - لبنان، مؤسسة الأعلمی للمطبوعات، چاپ دوم، 1409 ق.

یزدی، محمد کاظم طباطبایی ، العروة الوثقی مع التعلیقات، قم، انتشارات مدرسه امام علی بن ابی‌طالب علیه السلام، چاپ اول، 1428 ق.

یزدی، محمد کاظم طباطبایی ، حاشیة المکاسب، قم، مؤسسه اسماعیلیان، چاپ دوم، 1421 ق.