اعتبار و کارایی شرط بِنائی در فقه امامیه و حقوق مدنی ایران

فقه و اصول (Fiqh va uṣūl)

مقاله 7، دوره 54، شماره 2 - شماره پیاپی 129، شهریور 1401، صفحه 137-156   

نوع مقاله: پژوهشی

شناسه دیجیتال (DOI): 10.22067/jfiqh.2021.67107.89806

نویسندگان

رضا مقصودی¹؛ سیدمصطفی محقق داماد^{* 2}؛ سیدمهدی علامه³؛ علیرضا مظلوم رهنی⁴؛ هرمز اسدی کوه باد⁵

¹دانش آموخته دکتری حقوق خصوصی،واحد اصفهان(خوراسگان)،دانشگاه آزاد اسلامی،اصفهان،ایران

²استاد گروه حقوق،دانشگاه شهید بهشتی،تهران،ایران

³استادیار گروه حقوق،واحد اصفهان(خوراسگان)،دانشگاه آزاد اسلامی،اصفهان،ایران

⁴استادیار گروه حقوق،واحد شهر قدس،دانشگاه آزاد اسلامی،تهران،ایران

⁵استادیار گروه فقه و مبانی حقوق اسلامی،واحد رامهرمز،دانشگاه آزاد اسلامی،رامهرمز،ایران

چکیده

عاقدان قبل از انشای قرارداد در پی مذاکرات مقدماتی یا برپایه عادت و رویهٔ مسلّم تجاری ممکن است الزاماتی را پذیرا شوند و عقد را مبتنی بر آن جاری سازند، ولی در ضمن عقد به آن تصریح نکنند یا به تکرار آن در متن قرارداد، لزومی نیابند. در اعتباربخشی و شناسایی شرطِ توافق‌شده قبل از عقد که آن را شرط تبانی، بِنائی یا تواطی نیز نامیده‌اند و تسریِ اثر و نفوذ شرط ضمن عقد به این‌گونه شروط، اختلاف پدید آمده است. شرط تبانی ازاین‌رو توسط فقیهان بزرگی پذیرفته شده است که آن را نه بیگانه از عقد که مرتبط یا قیدِ معنوی عقد و ملحق به شروط ضمن عقد دانسته‌اند. ازنظر مشهور فقها، شرط معتبر آن است که با عقد‌ گره خورَد و با آن درگیر شود و به تعبیر دیگر در صُلب عقد، انشا شود. در طرح پیشِ ‌رو با روش توصیفی‌تحلیلی، اعتبار شروط بنائی بررسی شده است. ازآنجاکه شرط تبانی در قلمروِ انشا قرار ندارد و در حکم شرط ابتدایی است، اعتباربخشی و منشأ اثر یافتن آن و تسریِ اثر و نفوذ شرط ضمن عقد به این نوع توافق که نه به صراحت (دلالت مطابقی) و نه اشاره (دلالت التزامی) در متن عقد ذکر نشده است به‌آسانی ممکن نیست و پذیرش آن، در مرحلهٔ ثبوت و اثبات با تبعات زیان‌بارِ حقوقی و موانعِ جدی روبه‌رو است. 

کلیدواژه‌ها

شرط تبانی؛ شرط ضمن عقد؛ شرط ضمنی؛ التزام انشایی؛ قید معنوی

مراجع

اصفهانی، محمدحسین، حاشیهٔ مکاسب، ج3، قم: ذوی القربی، 1431ق.

انصاری، مرتضی‌بن‌محمدامین، مکاسب، ج6، قم: مجمع الفکر الاسلامی، 1434ق.

تبریزی، جواد، ارشاد الطالب الی التعلیق علی المکاسب، ج3، قم: دارالصدیقة الشهیدة، 1385.

جعفری ‌تبار، حسن، دیو در شیشه، تهران: نگاه معاصر، 1396.

جعفری لنگرودی، محمدجعفر، تأثیر اراده در حقوق مدنی، تهران: گنج دانش، 1387.

جعفری لنگرودی، محمدجعفر، فلسفه حقوق مدنی، تهران: گنج دانش، 1390.

خمینی، روح‌‌الله، کتاب البیع، ج5، قم: اسماعیلیان، 1368.

خوئی، ابوالقاسم، مصباح الفقاهة، ج3، قم: داوری، 1377.

سنهوری، عبدالرزاق احمد، الوسیط، ج3، بیروت: حلبی، 2000م.

عابدی، احمد، دروس خارج فقه، قم: بی‌نا، 1397.

محقق داماد، مصطفی، نظریۀ عمومی شروط و التزامات، ج1و2، تهران: مرکز نشر علوم اسلامی، 1398.

مکارم شیرازی، ناصر، بررسى طرق فرار از ربا، قم: مدرسۀ امام علی‌بن‎ابی‌طالب(ع)، ۱۳۸۹.

نائینی، محمدحسین، منیة الطالب، به‌تقریر موسی‌بن‌محمد خوانساری، ج3، قم: مؤسسۀ نشر اسلامی، ۱۴۳۳ق.